九、股權(quán)收購（用股權(quán)進(jìn)行投資）稅務(wù)處理

1.股權(quán)收購定義

根據(jù)財稅【2009】59號文件：股權(quán)收購，是指一家企業(yè)（以下稱為收購企業(yè)）購買另一家企業(yè)（以下稱為被收購企業(yè)）的股權(quán)，以實現(xiàn)對被收購企業(yè)控制的交易。收購企業(yè)支付對價的形式包括股權(quán)支付、非股權(quán)支付或兩者的組合。59號文件將股權(quán)收購分為一般性稅務(wù)處理和特殊性稅務(wù)處理，符合59號文件第5條規(guī)定的5項條件的，在稅務(wù)機(jī)關(guān)備案或者申請確認(rèn)可以享受特殊性稅務(wù)處理，具體解析見拙作《4號公告及財稅59號文件解讀》。

2、稅務(wù)處理：一般性稅務(wù)處理和特殊性稅務(wù)處理

案例：A公司持有M公司100%的股權(quán)，持股的計稅基礎(chǔ)為100萬元，2010年A公司將持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給?B公司，該項股權(quán)經(jīng)資產(chǎn)評估公司評估，其公允價值為300萬元，B公司定向增發(fā)向A公司支付。該問題也可以看做是A公司以其持有的長期股權(quán)投資資產(chǎn)向B公司進(jìn)行投資的行為。根據(jù)《公司法》27條規(guī)定，非貨幣性資產(chǎn)可以作為出資資產(chǎn)，但是最高不能超過被投資企業(yè)實收資本的70%，國家工商總局29號令則明確了以股權(quán)出資的方式與方法。所謂股權(quán)收購，是從B公司的角度來說的，主要是引用了上市公司公告的說法，上市公司通常以《重大資產(chǎn)收購暨。。。。的公告》作為標(biāo)題，因此59號文件也以“資產(chǎn)收購”、“股權(quán)收購”作為概念表述。對此也可以稱之為“收購資產(chǎn)”、“收購股權(quán)”更加容易理解。

一般性稅務(wù)處理：

（1）A公司取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得：300-100=200（萬元），繳稅200萬×25%=50（萬元）

（2）A公司取得B公司的股權(quán)計稅基礎(chǔ)為300萬元，即：A公司換股了。

（3）B公司取得M公司的計稅基礎(chǔ)，按照M公司的公允價值300萬元確定。

特殊性稅務(wù)處理：

（1）A公司不確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，無需納稅。

（2）A公司取得B公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)按照被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)100萬元確定。

（3）B公司取得M公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)也按照被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)100萬元確定。

由于，雖然A公司沒有確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，但是B公司取得M公司股權(quán)，以及A公司取得B公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)均按照M公司股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)100萬元計算，因此股權(quán)收購的特殊性稅務(wù)處理并不是免稅重組，而是遞延納稅，該稅款將遞延到B公司再次轉(zhuǎn)讓M公司股權(quán)或A公司轉(zhuǎn)讓其持有的B公司股權(quán)時實現(xiàn)。

3.符合特殊性稅務(wù)處理的5個條件簡述：

（1）具有合理的商業(yè)目的，且不以免除、減少或推遲納稅為主要目的。即：反避稅的原則，需要注意的是，只要該項重組業(yè)務(wù)的主要目的不是為了避稅，就可以認(rèn)定具有合理的商業(yè)目的，這里強(qiáng)調(diào)的是主要目的。

（2）被收購股權(quán)達(dá)到75%以上比例。在上市公司重組交易中，被收購股權(quán)比例是否達(dá)到75%是判斷是否符合特殊性稅務(wù)處理的重要判定條件，值得注意的是，如果收購企業(yè)已經(jīng)擁有被收購企業(yè)一定股份，本次收購股份與收購企業(yè)股份相加超過75%，依然不符合特殊性稅務(wù)處理，除非該項交易符合多步驟交易原則的要求。

（3）被收購企業(yè)在重組日12個月以內(nèi)依然保持原來的經(jīng)營業(yè)務(wù)不變。即：經(jīng)營連續(xù)性原則，重組應(yīng)該只發(fā)生在股東層面，而企業(yè)的實體經(jīng)營不能變化，否則就要實現(xiàn)股權(quán)的隱含增值。

（4）收購企業(yè)支付對價中股權(quán)支付額不低于收購價款的85%。體現(xiàn)了納稅必要資金的原則，如果收購企業(yè)支付的是現(xiàn)金，顯然被收購企業(yè)的股東是有資金去繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅款的，沒有必要給予特殊性稅務(wù)處理。股權(quán)支付額包括收購企業(yè)以自己的股權(quán)支付，即:定向增發(fā)?；蛘咭云淇毓善髽I(yè)的股權(quán)支付，即：以自己直接持有股份的企業(yè)股權(quán)支付。本例中是第一種模式：定向增發(fā)模式。

（5）被收購企業(yè)的原股東取得股權(quán)支付后，自重組日12個月以內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓獲得的股份支付。一般理解為權(quán)益連續(xù)性原則，因為如果允許被收購企業(yè)股東立即將其取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么同其直接取得現(xiàn)金沒有什么區(qū)別，也就沒有必要給予特殊性稅務(wù)處理了。4號公告規(guī)定這的主要股東是指持有股份20%以上的股東。

4.即使是特殊性稅務(wù)處理，非股權(quán)支付額部分也要確認(rèn)所得。

例如，B公司收購B公司持有100%股權(quán)的M公司，A公司持股的計稅基礎(chǔ)為100萬元，M公司股權(quán)的公允價值為300萬元，B公司以30萬元現(xiàn)金和定向增發(fā)的270萬股權(quán)作為支付的對價，假設(shè)該項交易符合特殊性稅務(wù)處理條件，則稅務(wù)處理如下：

（1）A公司收到了價值270萬元的B公司股權(quán)以及30萬元現(xiàn)金，其中股權(quán)部分不需要確認(rèn)所得，30萬元非股權(quán)支付需要確認(rèn)所得：

實現(xiàn)所得=（300-100）×（30÷300）=20萬元。

模擬稅收分錄為：

借：長期股權(quán)投資—B公司90萬元

現(xiàn)金30萬

貸：長期股權(quán)投資—A公司100萬元

投資收益??20萬元

即：A公司接受B公司長期股權(quán)投資的計稅基礎(chǔ)為90萬元。，

（2）B公司取得M公司的計稅基礎(chǔ)為：

模擬稅收分錄：

借：長期股權(quán)投資——M公司?120萬元

貸：實收資本??90萬元

現(xiàn)金?30萬元

因此，B公司取得M公司的計稅基礎(chǔ)為120萬元。

可以理解為A公司賣了10%?的股份，收到現(xiàn)金30萬元，然后將剩余的90%股權(quán)投資到B公司換取B公司的股份，這樣分解來理解，就比較好理解了，分解理論無處不在。

5.財稅【2009】59號文件中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓特殊性稅務(wù)處理并未重復(fù)納稅。

例如，A公司持有M公司100%股權(quán)，初始投資成本為100萬元，該項股權(quán)的市場公允價值為200萬元，B公司向A公司定向增發(fā)以購買A公司持有的M公司股權(quán)。如果該項業(yè)務(wù)采取一般性稅務(wù)處理，則稅務(wù)處理如下：

第一，A公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得=200-100=100（萬元），繳稅100萬×25%=25（萬元）

第二，A公司取得B公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)為200萬元。

第三，B公司取得M公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)也為200萬元。

第四，如果B公司，立即將取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓價格也為公允價值200萬元，B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得=200-200=0（萬元）

如果A公司，也立即轉(zhuǎn)讓取得B公司的股權(quán)（59號文件規(guī)定12個月后才允許轉(zhuǎn)讓，這里簡化問題），則取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得=200-200=0（萬元）

即：該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得在第一步轉(zhuǎn)讓確認(rèn)后，以后該項所得不再納稅。三次轉(zhuǎn)讓總所得為100萬元。

假設(shè)采取特殊性稅務(wù)處理，則稅務(wù)處理如下：

第一，A公司不確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。

第二，A公司取得B公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)為100萬元。

第三，B公司取得M公司的股權(quán)計稅基礎(chǔ)為100萬元。

第四，假設(shè)B公司立即轉(zhuǎn)讓M公司股權(quán)給N公司，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得=200-100=100（萬元），繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅25萬元。

假設(shè)A公司也立即轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得也為200-100=100（萬元），繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅25萬元。

此時，合計繳納稅款50萬元。特殊性稅務(wù)處理，雖然第一步轉(zhuǎn)讓時，沒有確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，卻出現(xiàn)了以后轉(zhuǎn)讓時，兩次繳納稅款，重復(fù)納稅的問題。其實，這是個偽命題，并未出現(xiàn)重復(fù)納稅。理由如下：

第五，B公司轉(zhuǎn)讓M公司股權(quán)后，實現(xiàn)了100萬所得，因此要分紅75萬元給股東A公司（雖然該項所得不會全部分給A公司，但是A公司理論上取得分紅應(yīng)該是75萬元，而無論這75萬元在B公司的實現(xiàn)來源，到底是轉(zhuǎn)賣股權(quán)的，還是銷售商品的，因此這里假設(shè)75萬元紅利全部分給了A公司，這個假設(shè)，不影響理論的正確性）。A公司分紅后再轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格就不會是200萬元，而是100萬元，因此不會出現(xiàn)重復(fù)納稅的因素。

如果在沒有分紅之前轉(zhuǎn)讓，則A公司實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓所得100萬元，假設(shè)購買該項股權(quán)的為C公司，在分紅后，解釋C公司繼續(xù)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格只能為100萬元，C公司200萬德股權(quán)成本，100萬的股權(quán)收入，會有100萬損失抵稅。因此整個社會不會出現(xiàn)重復(fù)納稅。

如果B公司一直沒有分紅，則B公司清算時，其未分配利潤可以在股東清算所得中扣減，出現(xiàn)虧損抵稅效應(yīng)。

因此，基于以上原因，特殊性稅務(wù)處理在理論上并未重復(fù)交稅。國稅發(fā)【2003】45號文件在資產(chǎn)收購中，規(guī)定被B公司取得M公司計稅基礎(chǔ)可以按照評估價值計量，在理論上并不正確，在實踐中更會引起巨大的稅收漏洞。

（此處似乎可以有不同理解，感覺這種模式之下還是存在重復(fù)征稅。從收購方來看，我支付的200萬股權(quán)和支付200萬的現(xiàn)金稅收待遇是不一樣的，以?200萬的股權(quán)為代價取得的股權(quán)計稅基礎(chǔ)為100萬，以200萬現(xiàn)金為代價取得的股權(quán)計稅基礎(chǔ)為200萬，再者說，收購方購買股權(quán)的納稅方是原股東，跟我新股東雞毛關(guān)系沒有。）

十、定向增發(fā)模式的運(yùn)用

1.定向增發(fā)模式常用于改善集團(tuán)公司股權(quán)架構(gòu)（即：子公司變?yōu)閷O公司，由直接持股模式變?yōu)殚g接持股模式）。

例如，A公司有十個子公司，其中5個子公司做醫(yī)藥，其余5個子公司做電子產(chǎn)品，由于公司戰(zhàn)略的發(fā)展，A公司準(zhǔn)備將10個子公司分為兩個板塊，即：A公司旗下兩個全資子公司A1和A2，分別作為醫(yī)藥板塊和電子產(chǎn)品板塊的控股公司。

為了完成這一設(shè)計,A公司首先設(shè)立了兩個全資子公司A1和A2，第二步，將1-5個子公司100%股權(quán)投資到A1公司，將6-10個子公司的股權(quán)投資到A2公司，該項交易是典型的股權(quán)收購交易，股權(quán)變更符合特殊性稅務(wù)處理條件，如果不符合《公司法》27條規(guī)定，投資時可以少計注冊資本，其余部分計入資本溢價的模式來規(guī)避（即：江中制藥模式）

2.用作“反向收購”、“借殼上市”。

在股市上有很多案例，都是運(yùn)用股權(quán)收購以實現(xiàn)借殼上市的目的，例如：中南房地產(chǎn)借殼大連金牛等案例，具體分析見拙作《4號公告及59號文件解讀》

其基本操作模式是：上市公司先將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給大股東，騰出凈殼，然后“借殼公司的母公司”將其持有的實體經(jīng)營子公司投資于上市公司，上市公司定向增發(fā)作為支付對價，從而實現(xiàn)了借殼上市。該項交易完成后，公司架構(gòu)為：“借殼公司的母公司”——上市公司——“借殼上市的實體經(jīng)營公司”。當(dāng)然騰出凈殼后，也可以采取上市公司對借殼母公司吸收合并的方式，達(dá)到上市目的。

3.用作增加注冊資本。

例如，A公司旗下的A1公司由于招標(biāo)的需要，注冊資本不足但是A公司沒有足夠的資金進(jìn)行增資，因此A公司可以自己名下的M公司作為投資的資產(chǎn)投資于A1公司，此時作為股權(quán)收購的特殊性稅務(wù)處理，不需要繳稅，但是增加了A1公司的注冊資本。實際這樣的運(yùn)作和個人股東以其只有的股權(quán)進(jìn)行投資是同樣的道理。

十一、法人股東同自然人股東“股權(quán)投資模式”運(yùn)用的比較。

1.無論法人股東還是自然人股東，都可以無稅將“直接持股模式”變?yōu)椤伴g接持股模式”。（自然人股東就持有的股權(quán)進(jìn)行架構(gòu)的調(diào)整沒有具體的無稅可以實行的規(guī)定，倒是國稅函【2011】89號關(guān)于個人以股權(quán)參與上市公司定向增發(fā)征收個人所得稅問題的批復(fù)則要求自然人以其所持該公司股權(quán)評估增值后，參與蘇寧環(huán)球股份有限公司定向增發(fā)股票，屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，其取得所得，應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目繳納個人所得稅。）

2.自然人股東的運(yùn)用著眼于避免股息紅利所得，而法人股東的運(yùn)用則著眼于公司架構(gòu)調(diào)整，以及反向收購借殼上市。

3.無論法人股東，還是自然人股東，都可以應(yīng)用于增加目標(biāo)公司注冊資本。

4.法人股東的運(yùn)用必須符合59號文件的特殊性稅務(wù)處理要求，例如：被用來投資的股權(quán)必須達(dá)到75%以上的比例等，而自然人股東根據(jù)國稅函【2005】319號文件的規(guī)定，無論股權(quán)比例，只要將非貨幣性資產(chǎn)進(jìn)行投資，其評估增值全部暫時不實現(xiàn)。（國稅函【2005】319號目前已經(jīng)根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于公布全文失效廢止部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（2011年第2號）廢止）

十二、換股交易（股權(quán)收購中以其控股企業(yè)股權(quán)支付的現(xiàn)象）

例如，A公司2009年收購B公司持有的M公司100%股權(quán)，M公司的公允價值為1億元，B公司持有M公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)為5000萬元；A公司將其持有的N公司20%股權(quán)作為對價支付，計稅基礎(chǔ)為4000萬元，市場公允價值為1億元。假設(shè)該項重組符合特殊性稅務(wù)處理條件，A公司取得M公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)應(yīng)該如何確定？B公司取得N公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)應(yīng)該如何確定？

根據(jù)財稅【2009】59號文件第五條第（二）款規(guī)定：

（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)確定。因此，B公司取得N公司20%股權(quán)的計稅基礎(chǔ)按照被收購股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)5000萬元確認(rèn)。

（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定。從字面意思上來看，A公司取得M公司股權(quán)的計稅基礎(chǔ)應(yīng)該按照M公司的原計稅基礎(chǔ)5000萬元確認(rèn)，但是A公司作為交換的N公司股權(quán)計稅基礎(chǔ)為4000萬元，如果對持有M公司股權(quán)計稅基礎(chǔ)按照5000萬元確認(rèn)，等于是在特殊性稅務(wù)處理過程中，還要確認(rèn)1000萬元的所得，這顯然是荒謬的。

之所以形成這種情況，是由于在財稅【2009】59號文件制定時，財政部和總局對股權(quán)支付中的“其控股企業(yè)“認(rèn)為屬于三角收購的母公司收購，以子公司作為對價支付，不符合權(quán)益連續(xù)性，股權(quán)收購的主要支付方式為”定向增發(fā)“，在定向增發(fā)過程中按照文件原文是絲毫沒有問題的。

而國家稅務(wù)總局2010年第4號公告第6條中明確將直接持有的股份也納入股份支付范疇，因此59號文件與4號公告產(chǎn)生了矛盾。在執(zhí)行中，一般變通執(zhí)行，即：按照A公司持有N公司股權(quán)的原計稅基礎(chǔ)4000萬元作為被收購企業(yè)M公司長期股權(quán)投資的計稅基礎(chǔ)。當(dāng)然，在文件原文沒有改變之前，也可能有的稅務(wù)局嚴(yán)格執(zhí)行稅收文件，按照5000萬元作為M公司的計稅基礎(chǔ)。

十三、換股交易特殊性稅務(wù)處理的稅收策劃運(yùn)用。

4號公告第6條允許以其控股企業(yè)的股權(quán)支付，可以運(yùn)用來做稅收策劃：

例如，A公司因改變公司發(fā)展策略，堅持主業(yè)為主的理念，因此將其持有的副業(yè)M公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B公司，股權(quán)計稅基礎(chǔ)為100萬元，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入為300萬元現(xiàn)金，用以擴(kuò)大主業(yè)生產(chǎn)。此時，如果?B公司支付給A公司現(xiàn)金，則A公司一定要就200萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓凈所得納稅，此時B公司用300萬元成立了一家全資子公司N公司，A公司以其持有的M公司100%股權(quán)置換B公司持有的N公司100%股權(quán)，此時N公司的資產(chǎn)只有現(xiàn)金，A公司相當(dāng)于得到了300萬元現(xiàn)金，因此A公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得納稅可以得到避免。當(dāng)然如果直接這樣操作，的確是有些赤裸裸，可能會被稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有商業(yè)實質(zhì)，此時B公司可以根據(jù)A公司的要求，以N公司為主體采購A公司需要的貨物或機(jī)器設(shè)備，此時N公司就是一個實實在在的的實體經(jīng)營性公司了，其商業(yè)交易實質(zhì)內(nèi)涵得到了進(jìn)一步的加強(qiáng)。

當(dāng)然，稅務(wù)機(jī)關(guān)在審核該項策劃商業(yè)交易實質(zhì)的時候，對于這種策劃也可能會不予審核通過，因此該項策劃是否成功取決于稅務(wù)機(jī)關(guān)對商業(yè)交易實質(zhì)審查的嚴(yán)格程度。

?十四、“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”?（私募股權(quán)基金的運(yùn)作）稅收分析

由于央行銀根的緊縮以及提高貸款利率，企業(yè)融資模式多種多樣，私募股權(quán)基金往往采取“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”的運(yùn)作，尤其是房地產(chǎn)企業(yè)采取這種方式更為普遍。即：將實際上的利息轉(zhuǎn)化為股息和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。地產(chǎn)企業(yè)之所以采取這種方式運(yùn)作，是由于以下原因：

第一，地產(chǎn)企業(yè)項目有自有資金比例要求。地產(chǎn)公司自有資金比例超過35%方可允許銀行借款，地產(chǎn)企業(yè)以股權(quán)融資形式借入資金，不屬于銀行借款，可以作為項目資本金。

第二，地產(chǎn)企業(yè)借款缺乏抵押物，導(dǎo)致財務(wù)投資者風(fēng)險較高，因此股權(quán)融資實際是自己給自己擔(dān)保，財務(wù)投資者在地產(chǎn)企業(yè)最缺錢的一段時間進(jìn)入，地產(chǎn)企業(yè)取得預(yù)售款或取得開發(fā)貸款后，資金撤出，一般這個期限為一年，最多不會超過兩年，即轉(zhuǎn)讓股權(quán)撤出。

第三，這種運(yùn)作模式，財務(wù)投資者要求有固定的回報，實際是利息?；貓蠓譃楣上⒓t利所得+股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得兩個部分。比如，2008年B公司以4000萬元全資成立M房地產(chǎn)項目公司，由于缺乏資金，引入了私募股權(quán)基金，A公司投資5000萬元到房地產(chǎn)公司M公司，占M公司60%股份，補(bǔ)充協(xié)議約定，股權(quán)投資期限一年，投資半年時，視M公司未分配利潤情況進(jìn)行分紅，，一年后A公司將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B公司。A公司年化收益率不低于18%，即：900萬元。計算公式為A公司收益900萬元=收到的股息紅利+（股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額-5000萬）×75%，例如，假設(shè)M公司中期未分紅400萬元，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為6200萬元，計算過程如下：

900萬（年收益）=0（股息紅利）+（股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額-5000萬）×75%

股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額=900÷75%+5000萬=6200（萬元），即：一年后B公司應(yīng)該以6200萬元將A公司的股權(quán)收回。B公司實際支付融資成本為1200萬元。

假設(shè)，中期分紅為300萬元，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額計算如下：

（股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額-5000萬）×75%=900萬-300萬

股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額-5000萬=600萬÷75%=800萬元

股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額=5000+800=5800（萬元）。

B公司實際支付融資成本為800+300=1100（萬元）

以上可以看出，如果對投資者的回報多以股息紅利所得形式支付，則可以節(jié)省M公司和B公司的融資成本，如以上例子中節(jié)省100萬元。

在本例中，M公司當(dāng)年一般都沒有利潤，有的地產(chǎn)公司雖然沒有利潤，在未分配利潤為0的情況下，違反會計制度分紅，使得形式上A公司取得的是股息紅利所得，如果900萬元年收益全部為股息形式支付，則B公司融資成本只為900萬元，由于被投資企業(yè)超利潤分配，并沒有影響被投資企業(yè)所在地的稅收利益，而投資方所在地稅務(wù)機(jī)關(guān)缺乏信息，因此造成這種形式在實踐中并不少見，即使稅務(wù)機(jī)關(guān)查到該問題，由于稅收政策對此規(guī)定并不詳細(xì)，因此也很難定性為偷稅。上海市在這個方面管理較為嚴(yán)格，規(guī)定分得的股息紅利所得必須有分利單，即：保證被投資企業(yè)不能超分配以影響國家的稅收利益。

在實踐中，核定征收企業(yè)分紅也會造成稅收漏洞，例如被投資企業(yè)M公司核定征收企業(yè)所得稅，當(dāng)年收入為1000萬元，利潤為300萬元，應(yīng)稅所得率為10%，當(dāng)年繳納企業(yè)所得稅25萬元。當(dāng)年M公司將其利潤300萬元全部分給其股東A公司，A公司3000萬元全部享受免稅待遇。在M公司只繳納了25萬元企業(yè)所得稅（100萬所得）的情況下，有300萬元的利潤享受了免稅待遇，國家的稅收利益受到了損失。從這個意義上，上海市的分利單要求只有在被投資企業(yè)全部應(yīng)納稅所得額范圍內(nèi)的紅利所得才能享受免稅待遇。

第四，這種“假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)”的方式，目前還經(jīng)常和銀行結(jié)合起來。例如，某私募股權(quán)基金公司和銀行合作，尋找具有大額存款的客戶，該客戶將資金投資到私募股權(quán)基金，私募基金承諾給予不低于12%的稅后利潤，私募股權(quán)基金公司將募集的基金投資于房地產(chǎn)或其他公司的項目，取得18%的年化收益率，私募股權(quán)基金公司賺取了利差，客戶收取了超過銀行存款利息的收益，地產(chǎn)公司度過了資金難關(guān)，銀行收取了一部分手續(xù)費(fèi)，達(dá)到了四贏的效果。

第五，這種模式稅收上的風(fēng)險在于私募股權(quán)退出時的定價問題。稅務(wù)機(jī)關(guān)可能要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓方提供被投資企業(yè)的評估報告要求按照不低于被投資企業(yè)凈資產(chǎn)公允價值份額作價，從而存在納稅調(diào)整的風(fēng)險。所有的私募股權(quán)基金公司，應(yīng)該都存在這種稅收風(fēng)險，目前對于股權(quán)定價的稅收管理，個人所得稅已經(jīng)先行一步，國稅函【2009】285號文件和國家稅務(wù)總局2010年27號公告均規(guī)定了個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價不得低于被投資企業(yè)凈資產(chǎn)公允價值的轉(zhuǎn)讓定價原則。冬天來了，春天還會遠(yuǎn)么？因此私募股權(quán)基金稅收風(fēng)險或許就在明天。（這一點很重要，也很顯水平。但是就目前的規(guī)定來看，企業(yè)所得稅沒有明確的規(guī)定，而僅僅是個人所得稅做了規(guī)定。）

十五、外商投資企業(yè)撤資是否追回兩免三減半稅收優(yōu)惠問題

1.基本規(guī)定

《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條之規(guī)定：對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅，但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項目的，由國務(wù)院另行規(guī)定。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。

《關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項處理的通知》（國稅發(fā)【2008】23號）第三條之規(guī)定：外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠，2008年后，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)或經(jīng)營期發(fā)生變化，導(dǎo)致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補(bǔ)繳其此前（包括在優(yōu)惠過渡期內(nèi)）已經(jīng)享受的定期減免稅稅款。各主管稅務(wù)機(jī)關(guān)在每年對這類企業(yè)進(jìn)行匯算清繳時，應(yīng)對其經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)容和經(jīng)營期限等變化情況進(jìn)行審核。

《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》（國稅發(fā)【1997】71號）第五項第一款之規(guī)定：凡重組前企業(yè)的外國投資者持有的股權(quán)，在企業(yè)重組業(yè)務(wù)中沒有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企業(yè)或者保留在股權(quán)重組后的企業(yè)的，不論重組前的企業(yè)經(jīng)營期長短，均不適用稅法第八條關(guān)于補(bǔ)繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。

2.注意要點。

第一，外商投資企業(yè)經(jīng)營期不低于10年方可享受稅收優(yōu)惠，不足10年內(nèi)如果外資撤資的，需要補(bǔ)繳此前已經(jīng)享受的稅收優(yōu)惠，那么什么是外資企業(yè)經(jīng)營期呢？外資企業(yè)如果有停業(yè)期，是否連續(xù)算作外資的經(jīng)營期限呢？

在國家稅務(wù)總局給富士通公司《國家稅務(wù)總局辦公廳關(guān)于富士康科技集團(tuán)有關(guān)涉稅訴求問題的函》（國稅辦函【2010】611號）的答復(fù)中，明確“關(guān)于經(jīng)營期10年的要求，應(yīng)該是實際生產(chǎn)經(jīng)營期滿10年，對于已經(jīng)享受生產(chǎn)性外商投資企業(yè)所得稅減免稅優(yōu)惠的企業(yè)，如其生產(chǎn)經(jīng)營期間出現(xiàn)中途停業(yè)1-2年的情況，該停業(yè)期應(yīng)予以剔除”。

因此，這里的10年經(jīng)營期是實際經(jīng)營期，不包括停業(yè)期間。

第二，被動稀釋股份是否需要補(bǔ)繳稅款？

根據(jù)國稅發(fā)【1997】71號文件第5條精神，被動稀釋股份不需要補(bǔ)繳稅款，只有外資完全撤資才需要補(bǔ)繳稅款。實踐中，由于中外合資企業(yè)的中方股東單方面增資，造成外資股份低于25%,稱之為“被動稀釋股份”，不需要補(bǔ)繳已經(jīng)享受的稅收優(yōu)惠，但是該外資企業(yè)也不能繼續(xù)享受外商投資企業(yè)待遇了。

第三，外資企業(yè)再投資退稅，如果在2008年以前完成，是否可以在2008年1月1日以后享受過渡稅收優(yōu)惠呢？

在國家稅務(wù)總局給富士通公司《國家稅務(wù)總局辦公廳關(guān)于富士康科技集團(tuán)有關(guān)涉稅訴求問題的函》（國稅辦函【2010】611號）第三條第（二）款的答復(fù)中，明確“按增資項目未享受完的“兩免三減半”稅收優(yōu)惠政策不屬于《國務(wù)院關(guān)于實施企業(yè)所得稅過渡優(yōu)惠政策的通知》（國發(fā)【2007】39號）公布的《實施企業(yè)所得稅過渡優(yōu)惠政策表》內(nèi)容，不享受過渡優(yōu)惠政策。

第四，外資撤資后，原來的虧損是否可以繼續(xù)彌補(bǔ)？

外資撤資是資本結(jié)構(gòu)的一般變化，除了如果未達(dá)到生產(chǎn)性外商投資企業(yè)經(jīng)營期，需要補(bǔ)繳已經(jīng)減免的所得稅款外，其他稅收事項原則上保持不變，即：不需要清算，原來的虧損可以繼續(xù)享受。

在實踐中，一些稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為外資撤資后，外商投資企業(yè)需要進(jìn)行清算，這種說法不符合稅法基本原理，《國家稅務(wù)總局關(guān)于江門市新江煤氣有限公司虧損彌補(bǔ)問題的批復(fù)》（國稅函【2009】254號）表述：“江門市新江煤氣有限公司原為中外合資企業(yè)，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，于2006年整體轉(zhuǎn)讓給珠海市煤氣公司（國有獨資企業(yè)），成為珠海市煤氣公司的全資子公司。鑒于江門市新江煤氣有限公司只是股權(quán)發(fā)生改變，其法律主體、經(jīng)營范圍、資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)等并沒有發(fā)生變化。經(jīng)研究，同意江門市新江煤氣有限公司2006年及以前年度發(fā)生的虧損，在稅法規(guī)定的年限內(nèi)，用以后年度發(fā)生的應(yīng)納稅所得額進(jìn)行彌補(bǔ)?！?/p>

3.案例

（1）由于改制增資外資比例低于25%的情況：無須補(bǔ)稅。

①兔寶寶（002043）：2005年上市的兔寶寶在上市之前由于中方股東單獨增資導(dǎo)致外方股東香港達(dá)華貿(mào)易公司在公司所占比例由30%降低至20%，招股書中對該稅收問題沒有做任何解釋。

②歌爾聲學(xué)（002241）：由于2007年5月香港歌爾將其所持歌爾聲學(xué)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給怡通工公司以及姜濱個人，外資徹底從歌爾聲學(xué)退出，歌爾聲學(xué)由外資企業(yè)轉(zhuǎn)為內(nèi)資企業(yè)，從而補(bǔ)交以前享受的稅收優(yōu)惠1036萬元。

（2）因首發(fā)導(dǎo)致外資比例低于25%：無須補(bǔ)稅

①羅萊家紡（002293）：公司外資比例由于公開發(fā)行由27%稀釋至20．62%，預(yù)披露招股說明中對稅收問題沒有做出任何解釋。

②康強(qiáng)電子（002119）：公司稱，發(fā)行前享受的外商投資企業(yè)所得稅稅率為26．4%。本次發(fā)行后，發(fā)行人外資股比例將低于總股本的25%，將不再享受國家有關(guān)外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策，所得稅將按33%的稅率征收，對公司經(jīng)營業(yè)績將產(chǎn)生較大影響。2003～2005年，公司享受的稅收減免額分別為326萬元、396萬元和639萬元，占公司當(dāng)期凈利潤的比例分別為18．47%、19．38%和19．67%。

（3）滄州明珠（002108）：證監(jiān)會在反饋意見中曾關(guān)注這一變化是否會導(dǎo)致發(fā)行人此前享受的稅收優(yōu)惠是否會被追回，對此律師解釋道：①發(fā)行人在此前享受的稅收優(yōu)惠主要是外商投資企業(yè)所得稅減免和購買國產(chǎn)設(shè)備所得稅抵免兩項優(yōu)惠。②“國稅發(fā)[1997]71號”文的規(guī)定，對于股權(quán)重組之前享受的稅收優(yōu)惠，若外國投資者持有的股權(quán)，在企業(yè)重組業(yè)務(wù)中沒有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企業(yè)或者保留在股權(quán)重組后的企業(yè)的，不論重組前的企業(yè)經(jīng)營期長短，均不適用稅法第8條關(guān)于補(bǔ)繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。綜上律師認(rèn)為，本次發(fā)行雖然會導(dǎo)致發(fā)行人不再享受外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策，但發(fā)行人此前享受的優(yōu)惠卻不會被追繳。（從商務(wù)部發(fā)文來看，外資比例低于25%乃至在上市后低于10%是可以接受的，也就是說是可以認(rèn)為是外商投資企業(yè)的，也就是說是可以持有外商投資批準(zhǔn)證書的，但從稅務(wù)總局的規(guī)定來看，除非你原來屬于外商投資股份有限公司且享受相關(guān)稅務(wù)優(yōu)惠，現(xiàn)在由于非同比例增資導(dǎo)致比例低于25%可以享受原有優(yōu)惠外，但新設(shè)的低于25%的外資企業(yè)不享受優(yōu)惠，沒有例外）

（3）因首發(fā)外資比例低于10%：已經(jīng)突破規(guī)則。

①中捷股份（002021）：2001年5月，外經(jīng)貿(mào)部曾出文要求擬上市的外商投資股份有限公司上市后的非上市外資股比例不低于25%；6個月后外經(jīng)貿(mào)和證監(jiān)會又聯(lián)合出文要求擬上市的外商投資股份有限公司上市后的外資比例不低于10%。不過全流通IPO后，已經(jīng)有越來越多的案例表明上述規(guī)定已經(jīng)不再實際執(zhí)行。此外，三花股份也突破了上述規(guī)定。

②景興紙業(yè)（002067）：2001年6月，景興紙業(yè)集團(tuán)有限公司由內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橹型夂腺Y企業(yè)，兩家日本公司通過受讓存量股份的形式受讓公司11%的股份。2001年9月，景興紙業(yè)集團(tuán)整體變更為股份有限公司。2006年8月，景興紙業(yè)上市后，外資持股比例為7．17%。

十六、非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性稅務(wù)處理。

財稅【2009】59號文件第七條規(guī)定：

七、企業(yè)發(fā)生涉及中國境內(nèi)與境外之間（包括港澳臺地區(qū)）的股權(quán)和資產(chǎn)收購交易，除應(yīng)符合本通知第五條規(guī)定的條件外，還應(yīng)同時符合下列條件，才可選擇適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定：

（一）非居民企業(yè)向其100%直接控股的另一非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓其擁有的居民企業(yè)股權(quán)，沒有因此造成以后該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)提稅負(fù)擔(dān)變化，且轉(zhuǎn)讓方非居民企業(yè)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)書面承諾在?3年（含3年）內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有受讓方非居民企業(yè)的股權(quán)；

（二）非居民企業(yè)向與其具有100%直接控股關(guān)系的居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓其擁有的另一居民企業(yè)股權(quán)；

（三）居民企業(yè)以其擁有的資產(chǎn)或股權(quán)向其100%直接控股的非居民企業(yè)進(jìn)行投資；

（四）財政部、國家稅務(wù)總局核準(zhǔn)的其他情形。

解釋如下：

（一）外—外模式，即兩個非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓居民企業(yè)的股權(quán)。一般適用于股權(quán)架構(gòu)的調(diào)整。

國家給予非居民特殊性稅務(wù)處理非常謹(jǐn)慎，因此對于“外-外“模式除了滿足第五條的普遍條件外，還需要滿足三個條件才能適用特殊性稅務(wù)處理：

第一，必須是向其100%控股的另一非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)。即：將子公司變孫公司的模式，這里股權(quán)收購一方必須是全資子公司，但是被轉(zhuǎn)讓的外資企業(yè)股權(quán)沒有要求100%,只要達(dá)到75%就可以了。

第二，沒有因此造成該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)提稅負(fù)擔(dān)變化的。

例如：美國A公司在上海有一家外資獨資企業(yè)M公司，由于2008年以后美國公司從上海分得的利潤需要繳納10%的預(yù)提所得稅，而香港同大陸的雙邊稅收協(xié)定規(guī)定，股息搜的可以適用5%的協(xié)定稅率，因此A公司在香港投資了一個全資子公司B公司，然后以M公司的長期股權(quán)投資出資對B公司增資，那么這種情形符合“沒有因此造成以后該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得預(yù)提稅負(fù)擔(dān)變化”么？

關(guān)于這一條款，理解各異。財政部的郭垂平處長認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，即使股息預(yù)提所得稅率發(fā)生變化，仍然不符合特殊性稅務(wù)處理條件，郭處認(rèn)為這里的斷句應(yīng)該是：該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓—所得預(yù)提稅—負(fù)擔(dān)變化，生生找出來個“所得預(yù)提稅”概念，個人認(rèn)為這種說法是站不住腳的，姑且不論限制股息預(yù)提稅負(fù)擔(dān)變化是否在理論上合理，59號文件表述很清楚，從文字上來看，就是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓的預(yù)提所得稅發(fā)生變化，即使當(dāng)權(quán)者要改變這種說法，也最好再另發(fā)文件，而不能生造詞句來解釋。

國稅總局何處長認(rèn)為，這里就是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的預(yù)提稅負(fù)擔(dān)，至于股息紅利預(yù)提稅問題，有國稅函【2009】81、國稅函【2009】601號文件等在管著，至少要持有股權(quán)12個月以上才能適用協(xié)定股息稅率待遇，導(dǎo)管公司不能適用稅收協(xié)定待遇等條款，59號文件不能將所有的責(zé)任都扛起來。

如果按照國稅總局的解釋，那么美國公司的稅收籌劃方案是可以行得通的，而按照郭處的說法，則此路不通，實際上大多數(shù)關(guān)于境外股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，都涉及到了香港，而香港的股息收益協(xié)定稅率是5%，如果如是理解，大多數(shù)這樣的交易都不能符合59號文件規(guī)定的條件了。

第三，規(guī)定轉(zhuǎn)讓方非居民企業(yè)3年不轉(zhuǎn)讓其持有的中間層公司的股權(quán)。這是反避稅的要求，如果允許任意轉(zhuǎn)讓中間層公司股權(quán)，而不受限制，則企業(yè)完全可以這樣設(shè)計，先將境內(nèi)股權(quán)投資到中間層的特殊目的公司，然后立即轉(zhuǎn)讓中間層公司得到現(xiàn)金，而轉(zhuǎn)讓中間層公司，屬于非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓非居民企業(yè)股權(quán)，大陸沒有征稅權(quán)，因此該項股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)提所得稅就永遠(yuǎn)的達(dá)到了規(guī)避。

（二）外—內(nèi)模式，即非居民股東將居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓給居民企業(yè)。

這種模式常用于跨國公司在華調(diào)整公司架構(gòu)，例如：日本國際品牌電器公司在中國大陸有15個子公司，為了統(tǒng)一管理，該公司決定在中國大陸成立中國區(qū)總部，這屬于正常的業(yè)務(wù)重組，則可以采取以下步驟：

第一步，日本母公司在中國成立中國區(qū)總部（投資公司）；

第二步，日本母公司將其在華持有子公司的股權(quán)投資到中國區(qū)總部（投資公司）

此時，由于符合“外——內(nèi)”模式的特殊性稅務(wù)處理要求，因此經(jīng)過在省級稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，可以不繳納所得稅款。

子公司的外商投資企業(yè)性質(zhì)及稅收待遇不變。

在該運(yùn)作中需要注意三個問題：

第一，“外——內(nèi)”模式如果在中國設(shè)立投資公司，需要符合商務(wù)部2004年22號令及2006年3號令的要求。

第二，如果在中國設(shè)立的中間層公司是非投資公司性質(zhì)，則其投資的公司按照內(nèi)資企業(yè)對待。

第三，符合特殊性稅務(wù)處理條件的外——內(nèi)模式，也要求中間層公司必須是100%控股的子公司。

第四，“外—內(nèi)”模式，在新企業(yè)所得稅法征收預(yù)提所得稅的環(huán)境下，可以由直接投資模式改變?yōu)殚g接投資模式，從而規(guī)避預(yù)提所得稅。例如，日本母公司如果直接持有中國境內(nèi)子公司的股權(quán)，子公司用未分配利潤增資，需要繳納預(yù)提所得稅，而公司架構(gòu)重組后，由于投資公司屬于稅收上的居民企業(yè)，因此相當(dāng)于先分紅給居民企業(yè)，然后再增資，從而規(guī)避了外資增資的預(yù)提所得稅。

（三）“內(nèi)——外模式”，即居民企業(yè)股東將其持有境內(nèi)子公司股權(quán)投資到境外非居民企業(yè)。

與“內(nèi)——外模式”相聯(lián)系的是兩個名詞：“紅籌股上市”與“境外注冊中資控股企業(yè)”。

所謂紅籌股上市，是指居民企業(yè)首先在BVI或開曼等地設(shè)立特殊目的公司，然后特殊目的公司以股權(quán)增發(fā)的方式并購境內(nèi)企業(yè)，最后以特殊目的公司為主體實現(xiàn)在海外上司的目標(biāo)。在2006年商務(wù)部10號令發(fā)布之前，無論是大國企還是民營企業(yè)紅籌股上市風(fēng)起云涌，而10號令的頒布，讓紅籌股上市受到了很大的限制，要求特殊目的公司的設(shè)立，以及并購境內(nèi)股權(quán)都必須經(jīng)過商務(wù)部的批準(zhǔn)，而目前商務(wù)部鮮有批準(zhǔn)案例，使得紅籌股上市之路變得異常艱難。

如果境內(nèi)企業(yè)成功的在境外建立特殊目的公司的話，那么將境內(nèi)股權(quán)裝入特殊目的公司，就涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)提所得稅問題，59號文件規(guī)定，如果持有境外特殊目的公司100%股權(quán)的情況下，境內(nèi)母公司將自己持有子公司的股權(quán)投資到特殊目的公司的股權(quán)收購業(yè)務(wù)，可以遞延10年繳納企業(yè)所得稅。

紅籌股上市的公司還有一個問題就是：股息紅利問題。紅籌上市的股權(quán)架構(gòu)為：境內(nèi)母公司——境外特殊目的公司（BVI）——境外上市公司——境內(nèi)實體經(jīng)營子公司。那么當(dāng)境內(nèi)實體經(jīng)營子公司實現(xiàn)利潤時，首先要分紅到香港公司，需要繳納預(yù)提所得稅，而境母公司收到境外匯入的投資收益的時候，又需要繳納企業(yè)所得稅，而實際上紅籌上市只不過是為了實現(xiàn)融資的目的而已，企業(yè)仍舊是實質(zhì)上的中資企業(yè)。為了解決這些問題，國家稅務(wù)總局下發(fā)了國稅函【2009】82號文件，規(guī)定境外注冊中資控股企業(yè)，可以按照《企業(yè)所得稅法》的實際管理機(jī)構(gòu)概念，將其認(rèn)定為居民企業(yè)，享受居民企業(yè)稅收待遇，從而避免了預(yù)提所得稅負(fù)。